بررسی جواز انشاء در مقام تکلیف نسبت به معدومین

حالا اگر من‌باب‌مثال همین قضیه همگانی شود، عقل براساس سیرۀ عقلائیه اجازه می‌دهد. این قضیه را می‌گفتم که آن شخص گفت که من حاضر به مضاربه هستم اما نه این‌طور که هر کاری دلت می‌خواهد انجام دهی و بعد هم پول من برود. باید شخصی چک بدهد و من در این چک بنویسم که اگر تو ضرر کردی، پول را برای خودم بردارم. گفت که نه! [باید] فکر‌هایم را کنم. بله! این‌طوری هیچ‌کس چیز نمی‌کند. حالا اگر این عقد مضاربه نباشد اشکال ندارد، عقد جدید باشد ما نمی‌گوییم که حتماً اسم عقد جدید را مضاربه بگذارید، اصلاً منازعه بگذارید، اصلاً اسم دیگری برای آن بگذارید.

من این را می‌خواهم بگویم که مدرک حجّیت سیرۀ عقلائیه به‌عنوان متابعت با عقل است والاّ اگر فرض کنید که سیرۀ عقلائیه بر این باشد که من‌باب‌مثال مردها با هم رابطۀ جنسی داشته باشند یا فرض کنید که کار خلافی انجام بدهند، چون این ملاک عقلی ندارد شارع اصلاً این سیرۀ عقلائیه را قبول ندارد. در بحث لاضرر این مسئله مطرح شد که ملاک در سیرۀ عقلائیه امضاء عقل پشت قضیه است چون عقل پشت این قضیه را امضاء می‌کند ما باید این کار را انجام دهیم مگر در بعضی از موارد ...

تلمیذ: مسئله دوتا است بالأخره عقل هم ... هیچ مصلحت و مفسده‌ای که نمی‌کنیم.

استاد: بکنید.

تلمیذ: دائر مدار ... اوّلی هم بر سر این بود که ما مصالح را چگونه تشخیص دهیم؟

استاد: می‌دانم، منظور من هم همین است، منظورم در اینجا این بود که اگر عقل در یک ‌جا مصلحتی را تشخیص داد ... حالا اجازه بدهید من مسئله را تا آخر برسانم آن‌وقت سراغ حرف شما برویم.

وقتی که ما دیدیم سیرۀ عقلائیه این است؛ یعنی وقتی که شارع عقلاء را معیار و ملاک برای حجّیت و امضای یک عمل می‌داند، اگر دو نفر براساس سیرۀ عقلائیه ـ نه براساس مسئلۀ عام البلویٰ ـ معاملۀ جدیدی را وضع کردند و از آن‌طرف به ادلّه و روایات نگاه می‌کنیم، می‌بینیم هیچ دلیلی بر منع نسبت به این نیامده است آیا می‌توانیم بگوییم که معاملۀ اینها باطل است؟! آیا لازم است که آن‌قدر بگذرد تا این مسئله عام البلویٰ شود، مسئلۀ عرفی شود تا ﴿وَأۡمُرۡ بِٱلۡعُرۡفِ﴾¹ شامل این شود؟! نه از همان اوّل می‌توانند براساس... و این یک فقه جدیدی است یعنی این مطلبی که الآن خدمتتان عرض کردم اصلاً تابه‌حال کسی چنین حرفی نزده است. بعضی‌ها خیلی زحمت کشیدند و گفته‌اند که اگر یک مسئله عرفی شود شارع براساس سیرۀ عقلائی آن قضیه را امضاء می‌کند لذا الآن خیلی از معاملاتی که دیگر متداول هستند از این قبیل می‌باشند.